RESPONSABILITA’ DELL’AMMINISTRATORE CHE NON ISTITUISCE ADEGUATI ASSETTI

I doveri degli amministratori di società sono previsti dell’art. 2086 c.c.  che stabilisce l’obbligo di:

  1. istituire un assetto organizzativo, amministrativo e contabile adeguato alla natura e alle dimensioni dell’impresa, anche in funzione della rilevazione tempestiva della crisi dell’impresa e della perdita della continuità aziendale;
  2. attivarsi “senza indugio” per l’adozione e l’attuazione di uno degli strumenti previsti dall’ordinamento per il superamento della crisi e il recupero della continuità aziendale.

L’istituzione degli assetti di cui all’articolo 2086, secondo comma, spetta esclusivamente agli amministratori di società (art. 2380-bis, 2381 c.c. per le spa, art. 2475 c.c. per le srl, art. 2257 c.c. per le snc);

l’art. 3 co. 1 del DLgs. 14/2019 prevede, similmente, l’obbligo per l’imprenditore individuale di adottare «misure» idonee a rilevare tempestivamente lo stato di crisi e assumere senza indugio le iniziative necessarie a farvi fronte.

Ai sensi dell’art. 2403 co. 1 c.c., se esistente, “il collegio sindacale vigila sull’osservanza della legge e dello statuto, sul rispetto dei principi di corretta amministrazione «ed in particolare sull’adeguatezza dell’assetto organizzativo, amministrativo e contabile adottato dalla società e sul suo concreto funzionamento»“.

CONCETTI DI CRISI, DI INSOLVENZA E DI CONTINUITA’ AZIENDALE

I concetti di crisi e di insolvenza vengono definiti, sul piano normativo, nell’art. 2 del D.Lgs. 14/2019 (Codice della Crisi):

  1. «crisi»: lo stato del debitore che rende probabile l’insolvenza e che si manifesta con l’inadeguatezza dei flussi di cassa prospettici a far fronte alle obbligazioni nei successivi 12 mesi;
  2. «insolvenza»: lo stato del debitore che si manifesta con inadempimenti od altri fatti esteriori, i quali dimostrino che il debitore non è più in grado di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni;

Il concetto di continuità aziendale viene esplicitato nel principio di revisione ISA 570 Italia, secondo il quale deve sussistere:

  1. la sostenibilità dei debiti per almeno i 12 mesi successivi;
  2. l’assenza di significative incertezze che potrebbero rendere il debito insostenibile

CHE COSA SONO GLI ADEGUATI ASSETTI ORGANIZZATIVI AMMINISTRATIVI E CONTABILI

Secondo G. Verna in “Strumenti per il nuovo assetto organizzativo delle società”, Le Società, 8-9, 2019, gli assetti sono:

  • organizzativo, cioè un organigramma che definisca funzioni, poteri e deleghe di firma;
  • amministrativo, cioè l’insieme delle procedure dirette a garantire l’ordinato svolgimento delle attività aziendali e delle singole fasi nelle quali le stesse si articolano;
  • contabile, cioè di rilevazione dei fatti di gestione.

Se è vero che l’obbligo di istituire adeguati assetti era già presente nel nostro ordinamento, quello che cambia con il nuovo art. 2086 del c.c. è la specificazione che questi devono essere funzionali anche alla rilevazione “tempestiva” della crisi e della perdita della continuità aziendale.

La congiunzione “anche” prevista dall’art. 2086 c.c. significa che gli adeguati assetti devono permanere in azienda continuativamente e non solo in occasione di rischi di crisi. Il legislatore ha ormai sancito la regola di adeguatezza degli assetti organizzativi come principio di corretta gestione imprenditoriale.

Ai sensi del co. 3, dell’art. 3 del Codice della Crisi gli assetti sono adeguati quando consentono

a) di rilevare eventuali squilibri di carattere patrimoniale o economico-finanziario, rapportati alle specifiche caratteristiche dell’impresa e dell’attività imprenditoriale svolta dal debitore;

b) di verificare la sostenibilità dei debiti e le prospettive di continuità aziendale almeno per i 12 mesi successivi e rilevare i segnali di squilibri di cui al comma 4;

c) di ricavare le informazioni necessarie a utilizzare la lista di controllo particolareggiata e a effettuare il test pratico per la verifica della ragionevole perseguibilità del risanamento di cui all’articolo 13, al comma 2, definiti dal decreto dirigenziale del Ministero della Giustizia 28.9.2021.

AI sensi del co. 4 del medesimo articolo, costituiscono segnali di squilibri

a) l’esistenza di debiti per retribuzioni scaduti da almeno trenta giorni pari a oltre la metà dell’ammontare complessivo mensile delle retribuzioni;

b) l’esistenza di debiti verso fornitori scaduti da almeno novanta giorni di ammontare superiore a quello dei debiti non scaduti;

c) l’esistenza di esposizioni nei confronti delle banche e degli altri intermediari finanziari che siano scadute da più di sessanta giorni o che abbiano superato da almeno sessanta giorni il limite degli affidamenti ottenuti in qualunque forma purché rappresentino complessivamente almeno il cinque per cento del totale delle esposizioni;

d) l’esistenza di una o più delle esposizioni debitorie previste dall’art. 25-novies, co. 1.

Ai sensi del co. 1 dell’art. 25-novies CCI i seguenti c.d. creditori pubblici qualificati sono tenuti a fare le seguenti segnalazioni

1. L’Istituto nazionale della previdenza sociale, l’Istituto nazionale per l’assicurazione contro gli infortuni sul lavoro, l’Agenzia delle entrate e l’Agenzia delle entrate-Riscossione segnalano all’imprenditore e, ove esistente, all’organo di controllo, nella persona del presidente del collegio sindacale in caso di organo collegiale, a mezzo di posta elettronica certificata o, in mancanza, mediante raccomandata con avviso di ricevimento inviata all’indirizzo risultante dall’anagrafe tributaria le seguenti situazioni debitorie:

AGENZIA ENTRATE
debito scaduto e non versato relativo all’IVA, risultante dalla comunicazione delle liquidazioni periodiche superiore a euro 5.000 e, comunque, non inferiore al 10 per cento dell’ammontare del volume d’affari risultante dalla dichiarazione relativa all’anno d’imposta precedente; la segnalazione è in ogni caso inviata se il debito è superiore all’importo di euro 20.000
INPS
ritardo di oltre 90 giorni nel versamento di contributi previdenziali di ammontare superiore a1) per le imprese con lavoratori subordinati e parasubordinati, al 30% di quelli dovuti nell’anno precedente e all’importo di euro 15.000
2) per le imprese senza lavoratori subordinati e parasubordinati, all’importo di euro 5.000
INAIL
debito per premi assicurativi scaduto da oltre 90 giorni e non versato superiore all’importo di euro 5.000
AGENZIA ENTRATE RISCOSSIONE
crediti affidati per la riscossione, autodichiarati o definitivamente accertati e scaduti da oltre 90 giorni, superiori a1) per le imprese individuali, all’importo di euro 100.000
2) per le società di persone, all’importo di euro 200.000
3) per le altre società, all’importo di euro 500.000

2. Le segnalazioni di cui al comma 1 sono inviate da:

AGENZIA ENTRATE
entro 60 giorni dal termine di presentazione delle comunicazioni dati delle liquidazioni periodiche IVAin relazione ai debiti risultanti dalle comunicazioni periodiche relative al secondo trimestre dell’anno 2022
INPS
entro 60 giorni decorrenti dal verificarsi delle condizioni o dal superamento degli importi indicatiin relazione ai debiti accertati a decorrere dal 1° gennaio 2022
INAIL
entro 60 giorni decorrenti dal verificarsi delle condizioni o dal superamento degli importi indicatiin relazione ai debiti accertati a decorrere dall’entrata in vigore del presente decreto
AGENZIA ENTRATE RISCOSSIONE
entro 60 giorni decorrenti dal verificarsi delle condizioni o dal superamento degli importi indicatiin relazione ai carichi affidati all’agente della riscossione a decorrere dal 1° luglio 2022

3. Le segnalazioni di cui al comma 1 contengono l’invito alla presentazione dell’istanza di cui all’articolo 17, comma 1 (accesso alla composizione negoziata), se ne ricorrono i presupposti.

L’art. 25-octies prevede il seguente obbligo del Collegio Sindacale

1. L’organo di controllo societario segnala, per iscritto, all’organo amministrativo la sussistenza dei presupposti per la presentazione dell’istanza di cui all’articolo 17 (per l’accesso alla composizione negoziata). La segnalazione è motivata, è trasmessa con mezzi che assicurano la prova dell’avvenuta ricezione (PEC) e contiene la fissazione di un congruo termine, non superiore a trenta giorni, entro il quale l’organo amministrativo deve riferire in ordine alle iniziative intraprese.

2. La tempestiva segnalazione all’organo amministrativo ai sensi del comma 1 e la vigilanza sull’andamento delle trattative sono valutate ai fini della responsabilità prevista dall’articolo 2407 del c.c. per i sindaci.

Nel caso in cui gli amministratori della società non dovessero dare una risposta adeguata a tale segnalazione, il collegio sindacale deve valutare se convocare l’assemblea per le necessarie deliberazioni e, nel caso, di presentare al Tribunale una denuncia per gravi irregolarità degli amministratori nella gestione della crisi.

L’art. 25-decies prevede i seguenti obblighi di comunicazione per banche e intermediari finanziari

1. Le banche e gli altri intermediari finanziari di cui all’articolo 106 del testo unico bancario, nel momento in cui comunicano al cliente variazioni, revisioni o revoche degli affidamenti, ne danno notizia anche agli organi di controllo societari, se esistenti.

RESPONSABILITA’ (PRATICAMENTE  ILLIMITATA) DELL’AMMINISTRATORE CHE NON ISTITUISCE ADEGUATI ASSETTI ORGANIZZATIVI AMMINISTRATIVI E CONTABILI

Sicuramente si presenta una responsabilità dell’amministratore che non si sia dotato di adeguati assetti organizzativi, amministrativi e contabili per aver contravvenuto all’obbligo di organizzazione previsto dall’art. 2086 c.c..

L’art. 2486 c.c., infatti, prevede che al verificarsi di una causa di scioglimento della società di cui all’articolo 2484, il danno risarcibile si presume pari alla  differenza  tra il patrimonio netto alla data di apertura  di  una  procedura  concorsuale e  il  patrimonio  netto determinato  alla  data  in  cui  si  è verificata  una  causa   di scioglimento (la perdita del capitale), detratti i costi  sostenuti  e da sostenere secondo un criterio di normalità (criterio dei netti patrimoniali rettificati). Se mancano le scritture contabili il danno è liquidato in misura pari alla  differenza  tra  attivo  e  passivo accertati nella procedura.

Si procede alla quantificazione del danno operando con il seguente metodo:

si ricostruiscono i bilanci anteriori al fallimento secondo corretti i principi contabili, in modo da far emergere il momento dell’effettiva perdita del capitale (che può essere anche in corso d’anno), perché potrebbero essere state occultate perdite  precedenti;

si procede alla trasformazione dei valori contabili in valori di liquidazione, al fine di stabilire i netti patrimoniali suddetti;

per determinare il danno risarcibile, dalla differenza dei netti patrimoniali vanno sottratti i costi sostenuti  e da sostenere secondo un criterio di normalità, cioè quei costi che, in ogni caso, si dovevano sopportare anche se gli amministratori (verificatasi la causa di scioglimento) avessero proceduto, tempestivamente, all’avvio della fase di liquidazione della società.

Sostanzialmente, quindi, l’amministratore risponde con tutti i beni personali per i debiti della società!!!

Viceversa all’amministratore che istituisce assetti organizzativi amministrativi e contabili, riteniamo che ben difficilmente potrà essere contestata la loro inadeguatezza, rientrando questi nella funzione di gestione della società, dove il principio generale è costituito dalla business judgment rule, cioè dall’insindacabilità delle scelte discrezionali  dell’amministratore nell’allocare risorse limitate.

Inoltre, con assetti organizzativi in grado di rilevare tempestivamente segnali precoci di crisi (early warning) e con l’utilizzo degli adeguati strumenti di regolazione della crisi, sarà molto più raro giungere all’insolvenza irreversibile e alla liquidazione giudiziale.

 STRUMENTI DI LAVORO

Risulta evidente la necessità di dotarsi di software appropriati e di personale qualificato per rispondere alle richieste del legislatore.

Gli adeguati assetti devono essere tali in ragione della natura e alle dimensioni dell’impresa, per cui le imprese minori o micro possono dotarsi di sistemi  più semplici rispetto alle aziende di maggiori dimensioni, ma comunque in grado di monitorare i flussi di cassa prospettici e l’adeguatezza dei mezzi propri, per valutare (trimestralmente ) le reali prospettive di continuità aziendale e l’effettiva sostenibilità dei debiti.

Software utilizzabili anche dalle aziende più piccole sono:

Ghost CFO – Zucchetti

oppure

Cloud finance – Software Analisi Finanziaria

Un software adatto a imprese di maggiori dimensioni è:

Mesa Analitica – Planning & Consolidation